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Em 19 de abril de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade 49 (ADC 49) para declarar a “…inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”, reafirmando o entendimento já consolidado pelas Cortes Superiores no sentido de que não incide ICMS sobre a transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que se trate de transferência interestadual.

Essa decisão, que a princípio foi comemorada pelos contribuintes, tornou-se indigesta, sobretudo para aqueles que possuem maior capilaridade e realizam operações interestaduais de transferência de mercadoria com frequência. E isso porque, não tendo o STF se debruçado sobre o tratamento a ser conferido aos créditos de ICMS decorrentes das operações anteriores à transferência, surgiram dúvidas quanto à possibilidade do aproveitamento ou da transferência desses créditos.

Com efeito, antes da prolação do acórdão nos autos da ADC 49, as operações de transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular eram tributadas nos seguintes moldes (considere-se, no exemplo abaixo, que a filial situada no Estado “A” transfere mercadorias para a filial situada no Estado “B”:

Ou seja, na sistemática prevista pela Lei Kandir, a exigência do ICMS sobre as operações de transferência não onerava a cadeia de consumo e tampouco significava aumento da tributação, à medida em que o valor recolhido pela filial que remeteu as mercadorias era apropriado como crédito pela filial que as recebeu. Havia, em rigor, uma transferência do crédito de ICMS da filial remetente para a filial destinatária, evitando, assim, que houvesse um desequilíbrio na arrecadação dos Estados de origem e destino envolvidos na operação.

O acórdão proferido nos autos da ADC 49, todavia, julgou a sobredita sistemática inconstitucional, fixando o entendimento no sentido de que não incide sobre as operações de transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. E, firmado o entendimento com relação à não incidência do ICMS, a controvérsia agora desloca-se para o tema do aproveitamento dos créditos decorrentes das operações anteriores. É dizer, no cenário acima aventado, a filial situada no Estado “A” poderá mantê-los ainda que as operações de transferência de mercadoria por ela realizadas não mais se submetam à incidência do ICMS? Estes créditos podem ser repassados à filial do Estado “B”, mantendo-se a neutralidade tributária? Ou estes créditos deverão ser estornados, nos termos do art. 155, §2º, II, da Constituição da República?

Estas dúvidas foram levadas ao Supremo Tribunal Federal por meio dos embargos de declaração opostos naqueles autos, que também tem por objeto a modulação de efeitos do acórdão proferido pelo STF.

Após os pedidos de vista dos Ministros Luis Roberto Barroso e Dias Toffoli, o julgamento dos aludidos embargos de declaração se reiniciou em 29 de abril 2022, tendo o Min. Nunes Marques formulado, em 2 de maio de 2022, novo pedido de vista.

Até então, haviam sido apresentados os votos (i) do Ministro Edson Fachin, que votava para modular os efeitos da decisão para que seus efeitos se iniciassem a partir do próximo exercício financeiro (2023), ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, sendo que exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos; (ii) os votos da Minª. Cármen Lúcia, do Min. Ricardo Lewandowski e do Min. Luis Roberto Barroso, que acompanhavam o entendimento do relator;  (iii) do Min. Dias Toffoli, que inaugurou a divergência para modular os efeitos da decisão apenas para que “tenha eficácia após o prazo de 18 (dezoito) meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos presentes embargos de declaração”, ressalvadas as ações em curso, sem, todavia, propor qualquer solução em relação à transferência dos créditos de ICMS, ao fundamento de que essa matéria deve ser disciplinada pelo Congresso Nacional por meio de Lei Complementar; e (iv) os votos do Min. Alexandre de Moraes e do Min. Luiz Fux, que acompanhavam o entendimento do Min. Dias Tóffoli.

Formulado o pedido de vista, não se sabe quando o julgamento do feito será retomado. Sem prejuízo, espera-se que a solução do tema, provenha ela do Congresso Nacional, que já discute o tema por meio do PLS 332/2018, ou do próprio Supremo Tribunal Federal, não demore e viabilize a transferência dos créditos do estabelecimento remente para a filial destinatária, evitando que a decisão que a princípio era favorável aos contribuintes se torne um tiro no pé.

Por Fernando Martins.

[1] Prescreve o art. 14, §2º, da Lei 87/96, que “§ 4º Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é: I – o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;  II – o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento; III – tratando-se de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente”.